Em 14 de setembro, o Quinto Circuito concedeu um novo julgamento perante o tribunal pleno em United States v. Cordova, um desafio baseado na Segunda Emenda à proibição vitalícia de armas para criminosos condenados, conforme a lei 18 U.S.C. § 922(g)(1).

Isso segue a concessão de rehearing en banc em 20 de julho em United States v. Squire, um desafio à mesma proibição sob a Cláusula de Comércio. Esses casos testam se o Congresso tinha o poder em primeiro lugar e, mesmo que tivesse, se está proibido de exercê-lo.

Como publiquei anteriormente, Squire apresentou uma "questão inédita sobre se a Segunda Emenda protege um traficante de drogas condenado de ser despojado de uma arma de fogo dentro de sua casa com base na tradição histórica de regulação de armas de nossa Nação". Como escreveu a juíza sênior Edith Brown Clement no acórdão, "nossa tradição histórica apoia o desarmamento de traficantes de drogas com base em sua periculosidade...".

Essa questão, juntamente com o desafio de Squire baseado na Cláusula de Comércio, foi considerada bloqueada por precedentes do circuito. A seção 922(g)(1) inclui como elemento da infração que a pessoa "possuía [uma arma de fogo] no comércio ou afetando o comércio", ou recebeu uma arma de fogo "que foi despachada ou transportada no comércio interestadual ou estrangeiro".

Tentativas infrutíferas de conter o Congresso sobre a Cláusula de Comércio incluíram U.S. v. McFarland (2002), no qual o Quinto Circuito, dividido em partes iguais no plenário, manteve uma decisão de um tribunal distrital que confirmava a constitucionalidade da Lei Hobbs, 18 U.S.C. § 1951, aplicada a um réu que assaltou lojas de conveniência locais sem absolutamente nenhuma conexão com o comércio interestadual.

Com base nas decisões da Suprema Corte em Lopez e Morrison, a juíza Clement uniu-se à metade dos outros juízes na opinião divergente. A petição de Squire para um novo julgamento em plenário limita-se a saber se a proibição de armas está dentro do escopo da Cláusula de Comércio.

Começando com U.S. v. Lopez (1995), ele argumenta que a Suprema Corte decidiu que "enquanto a Cláusula de Comércio permite a regulação de atividades econômicas que afetam substancialmente o comércio interestadual, ela não autoriza a regulação federal plena de atividades não econômicas, incluindo a mera posse de armas de fogo".

Quando a petição foi concedida, o juiz Stephen A. Higginson redigiu uma declaração de voto vencido, afirmando: "No contexto apenas das condenações com base no § 922, tal decisão levantaria várias questões imediatas. Podem criminosos dos outros onze circuitos inundar a Costa do Golfo para se rearmar? ... Mais amplamente, o que aconteceria com as inúmeras outras leis federais que dependem da autoridade comercial bem estabelecida do Congresso?"

Voltando ao caso Cordova, a opinião per curiam apontou condenações anteriores por porte de drogas — o que pode não contar mais necessariamente — e por fuga da polícia com veículo motorizado. O desafio baseado na Segunda Emenda foi facilmente rejeitado: "Dado que 'perseguições veiculares' são 'frequentemente catastróficas', a decisão de Cordova de usar um carro para fugir da polícia é indicativa de sua periculosidade... As decisões de Cordova representaram um risco para seus concidadãos e demonstram que ele representa uma ameaça crível à segurança física dos outros."

No entanto, dois juízes do painel apenas concordaram com o resultado. O juiz James C. Ho deu o tom para sua concordância ao iniciar: "O direito de possuir e portar armas sob a Segunda Emenda é um direito civil fundamental, comparável a outras provisões da Declaração de Direitos". A proibição de armas para condenados "impõe uma proibição vitalícia à posse de arma de fogo. E o faz mesmo que a pessoa nunca tenha sido condenada a cumprir um único dia de prisão". O próprio Cordova não foi condenado a cumprir um único dia de prisão.

A Suprema Corte em Rahimi decidiu apenas que "[u]m indivíduo considerado por um tribunal como representativo de uma ameaça crível à segurança física de outro pode ser desarmado temporariamente de maneira consistente com a Segunda Emenda". Em voto concorrente, o juiz Gorsuch observou que "não resolvemos se o governo pode desarmar um indivíduo permanentemente".

O juiz Ho concluiu reiterando que a proibição "desarma indivíduos pelo resto de suas vidas, independentemente de o indivíduo ter sido condenado por um crime violento ou passado um único dia na prisão", mas que "este caso não apresenta um desafio ao desarmamento vitalício sob o § 922(g)(1)".

Também concordando com o resultado, o juiz Andrew S. Oldham definiu o tom com sua frase inicial: "A Segunda Emenda reflete um direito fundamental, concedido por Deus, que precede em muito a fundação de nossa Nação...". Caracterizando o precedente do Quinto Circuito baseado em U.S. v. Diaz (2024) como "historicamente falido", ele escreveu de forma pitoresca: "Em vez de me juntar ao Coelho Branco para outra jornada pelo País das Maravilhas da seção 922(g)(1) do nosso circuito, é hora de dizer que já basta. Diaz tem que acabar."

Ele criticou o precedente Diaz por indagar se uma infração era punível com a morte na época da fundação — o que nunca foi base para privar uma pessoa condenada de direitos constitucionais — e por se basear em dois argumentos derrotados na origem da Constituição (a Divergência da Minoria na Pensilvânia em 1787 e a proposta fracassada de Samuel Adams para uma garantia de armas na convenção de Massachusetts em 1788).

A maior parte da opinião do juiz Oldham é uma história de como surgiu o direito de possuir e portar armas. Mas, independentemente das justificativas apresentadas para privar grupos específicos de armas, "todos concordaram que a legalidade de desarmar ingleses do século XVII dependia da periculosidade".

O juiz Oldham conclui: Como este processo demonstra, avaliar o desafio de um réu aplicado ao § 922(g)(1) requer análise histórica. Exige olhar além de uma condenação antecedente individual. Exige examinar se um indivíduo é perigoso. Esse estudo coaduna-se com a longa história inglesa e americana de desarmamento de pessoas perigosas. O histórico criminal e as características de Cordova demonstram que ele é perigoso. Eu confiaria nessa análise de periculosidade, e não no padrão legal sem sentido de Diaz, para sustentar que o desafio constitucional de Cordova fracassa.