POLÍCIA REVISTA BEATTY TRÊS VEZES. Uma tarde, os policiais Clinton Gardner e Calvin Irvin patrulhavam uma área de Williamsport, na Pensilvânia, conhecida pelo tráfico de drogas. Eles notaram Kyle Beatty e sua namorada em um carro, seguiram-nos até um posto de gasolina e esperaram que fossem até a loja. Gardner então se aproximou do carro. Ele sentiu cheiro de maconha por uma janela aberta e avistou um cigarro de maconha apagado no cinzeiro, além de flocos de maconha no chão. Então ele se dirigiu à loja para investigar.

Beatty foi revistado primeiro dentro da loja. Quando Gardner se aproximou dele, Beatty levantou as mãos e perguntou se o policial queria revistá-lo. Gardner atendeu ao pedido e apalpou sua cintura, bolsos, pernas, tornozelos e virilha, mas não encontrou nada. Beatty foi revistado uma segunda vez do lado de fora. Após saírem da loja juntos, Beatty e Gardner voltaram para o carro. Gardner alertou o casal de que, a menos que a proprietária, a namorada de Beatty, consentisse com uma busca no veículo, os policiais o rebocariam e pediriam um mandado de busca. Embora ela tenha consentido no início, passou a desobedecer às ordens de um policial. Beatty então disse à namorada para revogar o consentimento para a busca e os policiais o algemaram, virando-o de bruços sobre o capô do carro. Irvin revistou a cintura, os bolsos, a virilha e os tornozelos de Beatty e removeu sua carteira, mas não encontrou nenhum contrabando.

Após essa busca, os policiais o colocaram na parte de trás da viatura e esperaram por um guincho. Enquanto esperavam pelo reboque, os policiais tentaram fazer com que Beatty se identificasse. Gardner ameaçou que, até que Beatty dissesse seu nome completo, ele seria indiciado como John Doe e poderia ficar preso. Eles poderiam "jogar esse jogo". Beatty foi revistado pela terceira vez depois que os policiais o levaram para a delegacia de polícia. Os policiais o levaram para lá unicamente para submetê-lo a uma revista íntima, mas não encontraram nada…

A ABORDAGEM E AS DUAS PRIMEIRAS BUSCAS FORAM RAZOÁVEIS. Como regra geral, a Suprema Corte determinou que as buscas devem primeiro ser autorizadas por mandados de busca. Mas nem sempre. Há exceções para buscas sem mandado em todo o processo criminal. Quando encontra um suspeito pela primeira vez, um policial que tenha suspeita razoável pode revistar as roupas externas do suspeito em busca de armas para proteger sua própria segurança. Após uma prisão legal, um policial pode revistar a pessoa do preso em busca de armas e evidências. Ao registrar um preso em uma delegacia, um policial pode revistar sua pessoa para inventariar e salvaguardar seus pertences antes de prendê-lo. E no final do processo, os guardas podem revistar intimamente os detentos antes de colocá-los na população geral de uma cadeia ou prisão. Além disso, a qualquer momento durante o processo, o consentimento válido torna uma busca sem mandado razoável. O mesmo se aplica a circunstâncias exigentes.

A primeira busca sem mandado, a revista dentro da loja, foi razoável. Beatty consentiu com a revista, portanto foi razoável que Gardner a realizasse. E Gardner tinha o direito de parar Beatty em primeiro lugar porque tinha suspeita razoável. De fato, Gardner não tinha apenas suspeita razoável, mas causa provável para suspeitar que Beatty havia cometido um crime: o policial havia sentido o cheiro e visto vestígios de maconha no carro, e possuir até mesmo uma pequena quantidade dessa droga é crime estadual.

A segunda busca sem mandado, no capô do carro de Beatty, foi razoável como uma busca incidente à prisão. Ambas as partes concordam que Beatty estava sob custódia. E a prisão em si foi legal: conforme discutido, os policiais tinham causa provável para acreditar que ele possuía maconha.

AS REVISTAS ÍNTIMAS EXCEDEM O ESCOPO DAS BUSCAS INCIDENTES À PRISÃO. A dificuldade reside na terceira busca. É verdade que Beatty ainda estava sob prisão. Mesmo assim, sustentamos que a doutrina da busca incidente à prisão não autoriza revistas íntimas; elas vão longe demais. Como os policiais não tinham nem mandado nem circunstâncias exigentes para justificar a revista íntima de Beatty, essa busca foi irracional.

A doutrina da busca incidente à prisão é uma regra, não um teste de ponderação específico para cada caso. Após uma prisão legal, os policiais podem revistar automaticamente a pessoa do preso. Nenhum mandado, ou mesmo suspeita individualizada, é necessário. Tal busca é razoável per se porque as prisões são altamente tensas: os policiais precisam separar rapidamente um preso de (1) armas que ele possa sacar ou (2) evidências que ele possa destruir. Esta regra tem exceções categóricas para certos interesses de privacidade que superam categoricamente os interesses do governo em realizar uma busca.

Assim, certas buscas ficam categoricamente fora da doutrina. Veja, por exemplo, Chimel v. California (1969), que exclui a busca residencial incidente à prisão; Arizona v. Gant (2009) (o mesmo para um carro); Riley v. California (2014) (o mesmo para dados de celulares). Riley ilustra como avaliar os limites das buscas incidentes à prisão. Ali, os policiais revistaram os celulares de dois presos sem mandados. A Suprema Corte decidiu que a doutrina da busca incidente à prisão não licencia buscas sem mandado em dados de celulares. Ela fundamentou que nenhuma das justificativas de Chimel se aplica ordinariamente aos celulares.

Primeiro, os celulares raramente permitem a fuga ou põem em risco a segurança dos policiais. Dados não são armas. No raro caso em que a falha em revistar um celular pudesse colocar um policial em perigo, os tribunais devem recorrer à exceção específica de circunstâncias exigentes à exigência de mandado. Segundo, raramente há uma necessidade séria de evitar a destruição de evidências: uma vez presos, os presos geralmente não conseguem excluir dados, e a polícia pode evitar a destruição desligando os telefones ou colocando-os em bolsas Faraday.

Riley também observou que a destruição de evidências em celulares é incomum. E quando os policiais têm uma necessidade imediata de impedir tal destruição, eles podem contar com circunstâncias exigentes para justificar uma busca sem mandado. Esses interesses governamentais, explicou Riley, empalidecem em comparação com os interesses dos usuários em manter os dados de seus celulares privados. Os celulares contêm e alcançam enormes quantidades de dados pessoais, muitos deles íntimos. Devido a "tudo o que contêm e tudo o que podem revelar", a Corte decidiu que a doutrina da busca incidente à prisão não cobre dados de celulares.

Embora os policiais possam apreender um celular incidente à prisão, para revistar seus dados eles devem "obter um mandado" respaldado por causa provável. Aplicando a abordagem categórica de Riley, sustentamos que a doutrina da busca incidente à prisão também não inclui revistas íntimas. Para começar, as duas justificativas de Chimel não estão envolvidas. Quanto à destruição de evidências, os policiais nos dão poucos motivos para acreditar que a destruição de evidências ocultas no corpo de um preso enquanto se aguarda um mandado de busca seja um problema generalizado.

Gardner testemunhou que "em [sua] experiência, [com] traficantes e usuários, um dos lugares mais comuns onde eles escondem narcóticos é na região da virilha". Mas Riley descartou "apenas alguns exemplos anedóticos" como insuficientes para justificar a preservação de evidências em termos gerais. Certos crimes, como o contrabando de drogas por passageiros de avião, podem frequentemente envolver a ocultação de drogas no corpo. Mesmo assim, não vemos evidências sólidas para justificar a realização de revistas íntimas em todos os usuários e traficantes de drogas por rotina.

E há maneiras aquém das revistas íntimas para impedir que suspeitos se livrem de evidências secretadas em ou em seus corpos. Quanto à justificativa de segurança dos policiais de Chimel, a polícia está livre para revistar os presos em busca de armas. Se uma busca superficial revelar um volume potencialmente perigoso, isso pode equivaler a circunstâncias exigentes que justificam uma busca adicional por armas. O mesmo se aplica se a polícia tiver algum outro motivo individualizado para acreditar que este preso está escondendo uma arma perigosa.

Mas nenhum perigo desse tipo estava presente aqui: os policiais já haviam revistado Beatty duas vezes, não encontrando nada de perigoso. Ninguém lhes havia dito que ele estava escondendo uma arma de fogo ou uma faca na virilha. E eles admitem que o estavam revistando unicamente por evidências, e não por armas. Dadas as várias fontes alternativas de autoridade nas quais os policiais poderiam confiar para justificar uma busca adicional, há pouca necessidade de autorizar revistas íntimas automaticamente após a prisão.

Do outro lado da balança, os interesses de privacidade são ponderosos. As revistas íntimas expõem a estranhos as partes mais íntimas do corpo, que são mantidas cobertas por decência e chamadas de "partes íntimas". Estas buscas são uma "intrusão extrema na privacidade". Elas são "constrangedoras" e "humilhantes", às vezes até "assustadoras". Essa humilhação é um mal necessário para manter armas, drogas, outro contrabando e piolhos fora da população geral de cadeias e prisões.

Mas como Beatty não ia ser preso ou encarcerado, a exceção de busca institucional não se aplica aqui. Dado o equilíbrio de interesses concorrentes, sustentamos que a doutrina da busca incidente à prisão não se estende às revistas íntimas. Às vezes, um preso pode consentir com uma revista íntima. Ou circunstâncias exigentes podem justificá-la: por exemplo, um policial pode detectar uma arma durante uma apalpação ou saber que este preso esconde armas na virilha.

Caso contrário, um policial deve primeiro obter um mandado de busca baseado em fatos individualizados que demonstrem causa provável para revistar por baixo das roupas do preso. Os policiais aqui não tinham mandado, circunstâncias exigentes ou consentimento. Eles já haviam revistado Beatty duas vezes, uma dentro da loja e novamente no capô do carro, sem encontrar armas ou contrabando. Eles não tinham nenhum motivo individualizado para acreditar que uma terceira busca sem mandado fosse necessária para preservar evidências.

Sua especulação generalizada sobre usuários e traficantes de drogas não é específica o suficiente para mostrar que Beatty pode ter escondido evidências, muito menos que ele pode destruí-las imediatamente. É verdade que outros circuitos permitiram que os policiais fizessem revistas íntimas em presos com base apenas em suspeita razoável [citando casos dos Circuitos Primeiro, Sétimo, Oitavo e Décimo]. Mas não estamos convencidos.

Essa abordagem baseia-se em casos mais antigos anteriores à reavaliação dos interesses de privacidade da Suprema Corte em Safford e Florence, para não mencionar Riley. E esses casos não explicaram por que adotaram um padrão abaixo do requisito ordinário de causa provável. Em vez disso, juntamo-nos aos Circuitos Quinta, Nona e Décima ao exigir um mandado apoiado por causa provável…